Q : ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(이하 ‘공공기관운영법’)상 시장형 공기업인 甲 회사는 자신의 ‘공급자관리지침’에 근거하여 등록된 공급업체인 乙 회사에 대하여 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’(이하 ‘이 사건 거래제한조치’)를 하였습니다. 이 사건 거래제한조치가 행정처분에 해당하는지, 아니면 계약에 따른 제재조치에 해당하는지 궁금합니다.

A : 공공기관운영법이나 그 하위법령은 공기업이 거래상대방 업체에 대하여 공공기관운영법 제39조 제2항 및 ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’ 제15조에서 정한 범위를 뛰어넘어 추가적인 제재조치를 취할 수 있도록 위임한 바 없습니다. 따라서 甲 회사의 공급자관리지침 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치에 관한 규정들은 공공기관으로서 행정청에 해당하는 甲 회사가 상위법령의 구체적 위임 없이 정한 것이어서 대외적 구속력이 없는 행정규칙이라고 보아야 합니다.

그런데 甲 회사의 공급자관리지침은 甲 회사가 공공기관이라는 우월적 지위에서 일방적으로 제정ㆍ운용하는 내부 규정으로서, 그것에 따른 거래제한조치도 甲 회사가 등록된 공급업체의 법적 지위를 일방적으로 변경ㆍ박탈하는 고권적 조치라고 보아야 합니다. 따라서 이 사건 거래제한조치는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당한다고 보아야 합니다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결).

한편 계약당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계약해지, 위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 약정하는 것은 상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재조치는 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리 합니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결).

그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때 그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야 합니다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, ‘약관의 규제에 관한 법률’ 제3조에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없습니다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결). 따라서 이러한 요건을 갖추지 않는 한 계약에 따른 제재조치에 해당한다고 보기 어렵습니다.

조영윤 법무법인(유한) 태평양 변호사

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