공사업자인 甲은 건축주 乙로부터 공사대금을 지급받지 못하여 乙 소유의 신축건물을 점유하며 유치권을 행사하고 있다. 그런데 느닷없이 그 건물을 매수한 丙이 나타나 유치권을 행사하고 있는 甲을 상대로 건물을 인도하라고 요구한다. 丙은 甲이 공사도급계약에서 유치권을 행사하지 않기로 한 약정을 근거로 들고 있다.

甲은 丙을 상대로 계속하여 유치권을 주장할 수 있는가, 아니면 丙에게 건물을 인도하여야 하는가?

유치권은 포기할 수 있다. 유치권은 법정담보물권이지만, 권리자가 자유롭게 포기할 수 있다. 유치권이 성립한 뒤에 포기할 수도 있고 유치권이 성립하기 이전에 미리 포기할 수도 있다. 따라서 공사도급계약을 체결하면서 당사자 사이에 유치권을 포기하기로 하는 특약을 맺었다면 유치권을 행사할 수 없다.

“유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다.”( 대법원 2011. 05. 13. 자 2010마1544 결정)

따라서 수급인이 건물 신축공사를 하기 전에 은행에 유치권을 포기하겠다는 각서를 제출한 경우 수급인으로서는 그 신축건물에 대하여 은행을 상대로 유치권을 행사할 수 없으며, 은행이 신청한 경매절차에서 그 신축건물을 매수한 매수인에게도 행사하지 못한다.

앞의 사례의 경우 甲은 乙과의 공사도급계약에서 유치권을 포기하기로 하는 특약을 맺었으므로 그 신축건물을 매수한 丙을 상대로도 유치권을 주장할 수 없다. 결론적으로 甲은 丙에게 건물을 인도하여야 한다.

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