대부분의 공사도급계약에는 지체상금 약정이 있다. 민간건설공사 표준도급계약 일반조건은 제30조에 지체상금 규정을 두고 있다. 국가계약법 제26조와 지방계약법 제30조는 지체상금에 관한 규정을 두도록 하고 있다. 이에 따라 기획재정부 계약예규 공사계약일반조건 제25조와 지방자치단체 공사계약일반조건(행정자치부예규) 제31조에는 지체상금에 관한 상세한 규정이 있다.

지체상금이 아무리 많더라도 수급인은 꼼짝없이 전부 지급하여야 하는가? 지나치게 과다하다는 이유로 지체상금의 감액을 주장할 수 있는가?

지체상금 약정은 손해배상액 예정의 성질을 가진 것도 있을 수 있고 위약벌의 성질을 가진 경우도 있다. 어느 쪽인가는 중요한 의미가 있다. 손해배상액 예정이라면 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에 법원은 적당히 감액할 수 있지만(민법 제398조 제2항), 위약벌로 인정되면 약정된 금액이 과다하더라도 법원에서 감액할 수 없기 때문이다. 위약벌이란 계약위반에 따른 손해배상책임과는 별개로 계약위반에 대한 제재의 성질을 갖는 것을 말한다.

우리 대법원은 이러한 지체상금 약정의 법적 성격은 손해배상액 예정이라고 일관되게 해석하고 있다. 따라서 법원은 지체상금 약정이 부당하게 과다하다고 인정하는 경우 적당하게 감액할 수 있다.

“지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 법원은 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 이를 적당히 감액할 수 있다”(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).