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건설산업기본법 제38조의2 제1항에서는 “발주자ㆍ수급인ㆍ하수급인 또는 이해관계인은 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 부정한 청탁을 하면서 재물 또는 재산상의 이익을 제공하여서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 건설산업기본법 제95조의2에서는 위 규정에 위반하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 부정한 청탁을 하면서 재물 또는 재산상의 이익을 제공한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있기 때문이다.
이에 대하여 대법원은 부정적인 입장으로 판시하고 있다. 즉, 건설산업기본법 제38조의2 제1항에서 규정하고 있는 ‘이해관계인’의 해석과 관련하여 “건설산업기본법 제38조의2와 제95조의2의 입법 목적, 같은 법 제38조의2의 문언, 규정체계 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제38조의2의 ‘이해관계인’이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미한다”고 하고 있으며(대법원 2009. 9. 24 선고 2007도6185 판결), 위 대법원 판시에 따라 해석해 보면 관련 공무원은 ‘건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자’에 해당된다고 보기는 어렵기 때문이다.
다만 위반행위를 한 개인은 건설산업기본법상의 형사처벌 책임을 면할 수 있을 수는 있으나, 해당 법인은 영업정지 혹은 과징금을 부과받는 등의 제재를 받을 수 있으므로 이에 대한 세심한 주의가 필요하다고 할 것이다.
강형석 변호사(법무법인 정률)
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