코로나19 엔데믹 이후의 고금리, 러시아-우크라이나 전쟁에 따라 지난 3년 동안 건설자재 가격은 35% 가까이 상승하였고, 공사비 증액에 관한 분쟁도 연일 계속되고 있다. 시공사 입장에서 가장 곤란한 경우는 공사도급계약의 상대방이 정비사업조합, 지역주택조합 등 조합일 때다. 조합 명의 토지 등 부동산은 담보신탁 등의 이유로 조합 책임재산이 따로 없는 경우가 대부분이기 때문이다. 조합과 계약한 시공사로서는 조합원들이 추가 분담금을 내지 않는 한, 공사비를 증액하는 취지의 공사도급 변경계약 체결에 성공하여도 추가 공사비를 받을 방법이 없다.

이런 상황에서 시공사가 추가 공사비를 받으려면 유치권을 행사하는 것이 유일한 방법이다. 시공사가 신축된 건물에 유치권을 행사하면, 조합원 내지 일반분양자들은 입주예정일에 입주하지 못하고, 이는 새학기 입학을 앞둔 학생의 학부모 내지 이미 이사날짜를 잡아버린 입주예정자들에게 금전적 손실 이상의 피해로 이어진다.

즉, 시공사가 유치권을 행사하는 것 자체가 조합과 시공사의 갈등이 극한으로 치달았다는 의미인바, 이 경우 법적 분쟁은 형사사건으로 이어지기도 한다. 조합이 불법적으로 점유를 탈취하여 시공사의 유치권을 무력화하는 사례도 다수 존재하기 때문이다.

이때 시공사는 민법 제209조 제1항에 기하여 자력으로 방위할 수 있고, 점유물이 침탈되었을 경우 ‘직시 가해자를 배제하여 이를 탈환’할 수도 있다(민법 제209조 제2항). 여기서 말하는 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로서(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 등 참조), 자력구제를 인정한 하급심 판결례는 극히 드물다.

자력구제가 어렵다면 시공사는 민법 제204조 제1항에 기해 점유회수청구권을 행사하는 방법을 고려해야 한다. 점유회수 청구 소송의 승소판결을 받아 점유를 회복하였다면 유치권을 되살릴 수 있기 때문이다(민법 제192조 제2항 단서). 다만 점유를 침탈당한 날로부터 1년 내에 소송을 제기하는 방법으로 점유회수청구권을 행사해야 한다(민법 제204조 제3항).

시공사와 조합 모두에게 가장 권하고 싶은 것은 갈등이 유치권 문제로 발전하기 전, 서로 양보하여 원만히 협의하는 것이다. 증액할 공사비와 추가 공사 범위에 관하여 조합과 시공사가 협의하는 것에 그치지 않고, 조합은 추가 분담금 납부를 위한 총회 결의를 진행해야 하며 시공사는 이에 관한 총회 결의 및 추가 분담금 납입이 이뤄지는 즉시 유치권을 포기하겠다는 취지로 합의에 이를 필요가 있다.

김우중 변호사(법무법인 현)

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