주택건설사업계획의 승인권자(지정권자)는 주택법령에 따라 주택건설사업의 감리자 선정을 위하여 나라장터에 감리자 모집 공고를 하고, 입찰 및 개찰을 거쳐 선정된 낙찰자를 감리자로 지정하며, 사업주체는 지정된 감리자와 감리용역계약을 체결한다. 이와 같은 지정권자의 감리자 지정(낙찰자 결정)의 법적 성격, 감리자 지정을 다툴 경우의 원고적격 및 위법성 판단 기준은 어떻게 되는지 실무상 논의가 있는데, 관련 판결들을 중심으로 간략히 살펴본다.

우선, 지정권자의 감리자 지정의 법적 성격에 관하여 지정권자의 감리자 지정은 행정청인 지정권자가 감리자로 지정된 자에게 공법상의 권리와 의무를 부여하는 행위이고 또한 감리자 지정으로서의 낙찰자 결정은 행정청이 고권적 지위에서 행하는 공법상 행위로서 ‘행정처분’에 해당한다(부산고등법원 2008. 11. 7. 선고 2008누235 판결, 수원지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합65552 판결, 서울고등법원 2018. 5. 29. 선고 2018누32844 판결 등).

또한, 감리자 지정처분을 다투는 경우의 원고적격을 살펴보면, 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때, 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다 할 것이고, 다만 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 판단되므로, 감리자 지정처분에서 제외된 입찰자도 감리자 지정처분의 취소를 구할 원고적격 및 정당한 이익이 있다(서울고등법원 2018. 5. 29. 선고 2018누32844 판결 등).

아울러, 감리자 지정처분의 위법성 판단 기준은 지정처분의 재량권 일탈 내지 남용 여부가 판단 기준이다. 감리자 모집절차의 공정성과 객관성 및 예측가능성을 담보하기 위해서는 모집공고에서 정한 방법, 절차, 평가기준 등이 감리자 지정 신청자를 기속할 뿐만 아니라 감리자 지정권자도 기속하므로, 감리자 지정권자는 감리자를 지정함에 있어서 모집공고에서 정한 방법이나 절차와 평가 기준을 엄격히 지켜야 할 것이고, 지정권자가 공고된 절차나, 응찰방법, 평가기준에 반하여 공고에 나타나지 않은 방법이나 공고에 반하는 방법으로 평가를 한다면 이것이 오히려 위법한 행위에 해당될 수 있음을 유의할 필요가 있다(수원지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합65552 판결).

전재우 변호사(법무법인 화우)

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