정비사업에 관한 계약을 체결하기 위해서는 다른 특별한 경우가 아니라면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 이는 시공자 선정에 있어서도 마찬가지이다. 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 경쟁입찰의 방법으로 시공자 선정을 해야 하는 것이 원칙이다.

경쟁입찰은 일반경쟁 또는 지명경쟁의 방법으로 진행될 수 있는데, 2인 이상의 유효한 입찰참가 신청이 있어야만 성립한다. 만일 일반경쟁입찰이 미응찰 또는 단독응찰의 사유로 2회 이상 유찰되면 총회 등의 의결을 거쳐 수의계약의 방법으로 시공자를 선정할 수 있다.

시공자 선정을 위해서는 총회의 의결이 필요하다. 다만, 통상적인 총회의 의결은 조합원의 10％ 이상이 직접 출석하면 되지만, 시공자 선정을 위한 총회의 의결은 조합원의 과반수가 직접 출석하여야 한다. 이는 극소수 조합원의 출석만으로도 총회가 개최되어 전체 조합원의 의사가 왜곡되는 것을 방지하기 위한 장치이다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021두56350 판결). 같은 취지에서 시공자 선정 취소를 위한 총회의 경우 조합원의 20％ 이상이 직접 출석하여야 한다.

총회의 의결을 통하여 선정된 시공자와 공사도급계약을 체결하는 경우, 공사비, 공사기간, 공사비 조정방법 및 기타 필요한 사항을 기재한 계약서를 작성하여 기명날인하여야 한다. 만일 선정된 시공자가 정당한 이유 없이 3개월 이내에 계약을 체결하지 않을 경우 조합은 총회의 의결을 거쳐 해당 시공자 선정을 무효로 할 수 있다.

다만, 경쟁입찰에서 낙찰자로 결정되고 총회의 의결을 거쳐 시공자로 선정되었다 하더라도 그와 같은 사정만으로 수급인의 지위가 곧바로 인정된다고 볼 수는 없다. 이때 시공자로 선정된 건설업자는 장차 공사도급계약을 체결할 수 있는 지위에 있을 뿐이다. 물론 정당한 이유 없이 공사도급계약 체결을 거부한다면 손해배상책임을 부담할 여지는 있다.

한편, 도시정비법은 시공자 선정 과정의 투명성을 제고하고 조합원 간의 분쟁을 예방하기 위한 취지에서 ‘조합 총회에서 경쟁입찰 또는 수의계약의 방법으로 시공자를 선정하여야 한다’는 규정을 두고 있을 뿐 그와 같이 선정된 시공자에게 독점적인 지위를 부여하는 규정을 두고 있지는 않다. 따라서 정비사업의 시공자에게 특별한 공법상 지위가 인정된다고 볼 수 없고, 단지 조합과 사이에 체결된 공사도급계약에 따른 수급인의 지위를 갖는 것에 지나지 않는다는 점에 유의할 필요가 있다.

조영우 변호사(법무법인 세종)

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