추진위원회가 정비사업을 시행하기 위하여 조합을 설립하려면 일정 비율 이상의 동의를 확보하여 조합설립인가를 받아야 한다. 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두13736 판결).

조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분이 유효하게 존재함을 전제로 그중 인가받은 사항을 일부 변경하는 처분으로서, 원칙적으로 그 변경된 부분에 대해서만 효력이 있다. 다만, 최초 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차로 조합설립변경인가처분을 받은 경우 이는 새로운 조합설립인가처분으로서의 효력을 가질 수 있다.

이와 관련하여, 종전 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 진행 등으로 그 효력 유무가 확정되지 않은 상태에서 새로운 조합설립인가처분으로서 조합설립변경인가처분이 이루어진 경우 기존 조합설립인가처분에 관한 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸되는 것은 아닌지 문제 된다.

그러나 새로운 조합설립인가가처분의 효력을 가지는 조합설립변경인가처분에도 불구하고 종전 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되는 경우, 종전 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 수립ㆍ인가된 관리처분계획은 소급하여 효력을 잃게 되고, 조합으로서는 법령이 정한 요건과 절차에 따라 다시 관리처분계획을 수립하여 인가받아야 한다.

따라서 설령 조합설립인가처분의 효력을 가지는 조합설립변경인가처분이 이루어졌다 하더라도 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결).

한편, 종전 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되면 새로운 관리처분계획 수립이 필요한데, 이때 조합이 분양신청 통지ㆍ공고 등의 절차를 다시 밟거나 분양신청 대상자들의 분양신청 의사를 개별적으로 확인하여 이를 기초로 관리처분계획을 수립하는 등의 절차를 밟지 않고 종전 분양신청 현황에 따라 관리처분계획을 수립하였다면 그 관리처분계획은 위법하다.

다만 새로운 사업시행계획과 종전 사업시행계획 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없고, 사업의 성격이나 규모 등에 비추어 두 사업시행계획 인가일 사이의 시간적 간격이 지나치게 크지 않으며, 분양신청 대상자들 중 종전 분양신청을 철회ㆍ변경하겠다거나 새롭게 분양신청을 희망한다는 의사를 조합에 밝힌 사람이 없는 등의 경우에는 종전 분양신청 현황을 기초로 새로운 관리처분계획을 수립하는 것도 예외적으로 허용될 수 있음에 유의할 필요가 있다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두51309 판결).

조영우 변호사(법무법인 세종)

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